A possibilidade de excluir as tarifas referentes à transmissão e distribuição da energia elétrica da base de cálculo do ICMS incidente sobre as contas de energia elétrica
Na conta de energia elétrica, a mercadoria em questão é a energia. No entanto, para que a energia elétrica chegue até o consumidor, além da geração da energia em si, há uma infraestrutura de transmissão e distribuição, e de manutenção.
As taxas referentes a todos estes processos são cobradas dentro da fatura de energia/conta de luz. Entre outras, há a TUSD (Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Distribuição), que incide sobre os consumidores conectados aos sistemas elétricos das concessionárias de distribuição, e a TUST (Tarifas de Uso do Sistema Elétrico de Transmissão), que incide sobre os consumidores conectados aos sistemas elétricos das concessionárias de transmissão.
No entanto, em razão do entendimento de que a mercadoria em circulação, que é consumida, é apenas a energia elétrica, tem-se que o ICMS deve ter como base de cálculo apenas a parcela de geração de energia (TE – tarifa de energia), e não também as tarifas de distribuição e transmissão.
O tema inclusive já foi tratado pelo Supremo Tribunal de Justiça que em sua Súmula nº 166 determina: “Súmula nº 166 – Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”. Em sentido semelhante, há a Súmula nº 391 do STJ, que estabelece: “Súmula nº 391 – O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada”.
Desse modo, conforme entendimento extraído das referidas súmulas, a base de cálculo do ICMS deve ser apenas a TE (Tarifa de Energia), e não deve incluir as parcelas de transmissão (TUST – Tarifas de Uso do Sistema Elétrico de Transmissão) e de distribuição (TUSD – Tarifas de Uso do Sistema Elétrico de Distribuição).
No caso de São Paulo, a legislação prevê alíquota de ICMS de 12% para consumo residencial de até 200 kWh por mês e de 25% para consumo mensal acima de 200 kWh. Com a energia elétrica para consumo comercial, industrial, serviços e poder público a regra é de cobrança de ICMS de 18%. Assim, por meio de ação judicial, é possível que o contribuinte pleiteie a exclusão da TUST e da TUSD da base de cálculo do ICMS nas contas de energia elétrica, bem como a compensação dos valores indevidamente pagos nos últimos 5 (cinco) anos, o que configuraria importante economia financeira.
Por: Rafael Fabiano Ruiz, advogado associado em Gonçalves e Bruno Sociedade de Advogados – GBSA, inscrito na OAB/SP sob o nº 439.910, gradado pela Universidade de São Paulo (USP).
