O Supremo Tribunal Federal decidiu pela constitucionalidade da terceirização de qualquer atividade de trabalho. Já o Tribunal Superior do Trabalho, tinha sumulado o entendimento de que a terceirização da atividade é ilegal. Para a justiça do trabalho, só era permitida a terceirização dos serviços desde que não fossem considerados atividade fim do empregador, como, por exemplo, serviços de vigilância ou limpeza.
Julgando 2 processos, Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 324 e o Recurso Extraordinário (RE) nº 958252, a maioria dos Ministros do Supremo Tribunal Federal entendeu, por 7 votos contra 4, ser possível a terceirização mesmo que da atividade fim (“terceirização irrestrita”).
A tese de repercussão geral aprovada no RE foi a seguinte: “É licita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante”.
Concluíram pela licitude da terceirização em todas as etapas do processo produtivo, seja atividade de meio ou de fim, mas que a empresa para a qual o trabalhador for prestar os serviços (tomadora dos serviços) responderá subsidiariamente pelo pagamento dos direitos do trabalhador. Ou seja, se o trabalhador empregado da empresa contratada que presta serviços à tomadora, vier a sofrer um acidente de trabalho, a contratante, tomadora dos serviços, poderá ser responsabilizada subsidiariamente por indenizar. Isso também no que diz respeito ao pagamento de direitos trabalhistas não adimplidos pela empregadora do trabalhador.
Portanto, apesar da terceirização ser considerada lícita, ainda assim as empresas que optarem por contratar uma empresa para prestação de serviços, seja da atividade meio, seja da atividade fim, têm de se acautelar na escolha, na formalização de contrato e na fiscalização da prestadora dos serviços, verdadeira empregadora do trabalhador, quanto ao adimplemento das obrigações trabalhistas dos empregados, sob pena de ter de arcar com tais pagamentos.
O ministro Marco Aurélio, por sua vez, acompanhou entendimento da corrente divergente ao lembrar que a jurisprudência que impede a terceirização de atividade-fim já vigora há 32 anos. O verbete do TST, disse, “nada mais fez do que cristalizar longa construção jurídica gestada tanto em sede legal quanto no âmbito da Justiça do Trabalho”.
O ministro citou ainda doutrina que defende que a terceirização abala aspectos essenciais da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT), no ponto em que inverte a regra geral da indeterminação do prazo contratual para consagrar a temporalidade, inviabiliza o gozo de férias por conta da rotatividade e enfraquece as condições de mobilização e reinvindicação. “Protetivo não é o julgador, não é o TST ou os tribunais regionais de trabalho, mas a própria legislação trabalhista, e ela não pode ser fulminada pelo Supremo, que tem o dever de preservar a Constituição”.
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